При рассмотрении различных аспектов правового статуса иностранных граждан возникает необходимость обращения к ряду законов, подзаконных нормативных правовых актов и международно-правовых документов. Вопросы, так или иначе относящиеся к юридическому статусу иностранных граждан, равно как и нормы права, при помощи которых эти вопросы разрешаются, весьма разнообразны с точки зрения классической теории структурирования права по предмету и методу правового регулирования.
Действительно, среди правил поведения, юридических предписаний, адресатом которых выступают иностранцы, либо предметом регулирования которых являются общественные отношения с участием иностранцев или по поводу иностранцев, можно обнаружить нормы конституционного, административного, трудового, уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, гражданско-процессуального и других отраслей права. Более того, нормы с разным предметом правового регулирования можно встретить в одном и том же нормативно-правовом акте, например, в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
В силу сказанного, предварительно обозначим совокупность нормативно-правовых актов, содержащих в себе нормы, регулирующие порядок пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации и их правовой статус, как «законодательство об иностранных гражданах, пребывающих (проживающих) на территории Российской Федерации» (далее иногда для краткости будет использоваться словосочетание «законодательство об иностранцах»).
Ст. 3 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан гласит: «Законодательство о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных Федеральных законов. Наряду с этим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяется международными договорами Российской Федерации».
Как видно из приведенной нормы, ее создатели использовали понятие «законодательство» в наиболее узком его смысле: как совокупность исключительно Федеральных законов13.
В дальнейшем будет неоднократно возникать необходимость обращения к категории «законодательство», «российское законодательство», частью которого является законодательство об иностранцах. Известен давний доктринальный спор об объеме этого понятия между сторонниками «узкого» и «широкого» подходов к пониманию законодательства. Разночтения усугубляются отсутствием общей (межотраслевой, конституционной) легальной дефиниции «законодательство». На сегодня дискуссия далека от завершения, каждый из ее участников приводит убедительные доказательства правоты своей точки зрения. В наши задачи не входит очередное подробное комментирование этой проблемы. Оговоримся лишь, что, поскольку нормативные правовые акты, касающиеся пребывания иностранных граждан в России, следует исследовать в комплексе, во взаимосвязях международных документов, Конституции, законов, подзаконных актов и других источников, в контексте оптимального структурирования и бесконфликтности всего нормативно-правового массива в дальнейшем в настоящей работе слово «законодательство» будет применяться в самом широком смысле: как совокупность всех действующих (вступивших в силу и неотмененных) на территории Российской Федерации нормативных правовых актов и иных форм права.
Как представляется, формулировку процитированной статьи Федерального закона нельзя признать до конца удачной. Вызывает возражения формула, согласно которой законодательство о правовом положении иностранцев «основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из...». При буквальном толковании этой фразы получается, что положения Конституции не входят сами по себе в законодательство, а являются лишь его идеологическим и понятийным фундаментом. Исходя из факта признания Конституции нормативно-правовым актом прямого действия (особенно в части норм, содержащихся во 2-й главе!), это неверно. Статьи Конституции входят в законодательство об иностранных гражданах, являются его составной частью. Интересен (и, по-видимому, правилен) в этой связи вывод, сделанный М.И. Милушиным: «Минимальным элементом отраслевой структуры законодательства является предписание законодательства, а минимальным элементом иерархической структуры законодательства является нормативно-правовой акт или его часть (например, глава Конституции Российской Федерации)»14.
Результаты анализа содержания Закона о правовом положении иностранных граждан не позволяют полностью согласиться и с наименованием этого законодательного акта. Как было установлено выше, понятия «правовое положение» и «правовой статус» синонимичны, основу правового статуса личности составляют конституционные права, свободы, гарантии и обязанности, а его содержание – все права, свободы и обязанности, принадлежащие представителям отдельных социальных групп (страт) с учетом и на основе их групповых и частных интересов. В нашем случае стратой являются «иностранные граждане, находящиеся на территории России», внутри этой статистической группы имеет место разбивка на подгруппы (временно проживающие, постоянно проживающие, дипломаты, трудовые мигранты, беженцы и т.д.), отдельные элементы правового статуса которых отличаются друг от друга. Все эти моменты, безусловно, нашли свое отражение в рассматриваемом Законе, однако в его тексте можно найти нормы, которые нельзя напрямую отнести к правовому статусу. Они более технологичны по содержанию и определяют скорее не элементы правового положения, а процедурные вопросы порядка пребывания иностранных граждан на территории России. Таковы, например, нормы, содержащиеся в ст. 10, 16, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 и др. Закона. Собственно, об этом же говорится и в статье 1 Закона, определяющей предмет его регулирования. Помимо установления правового статуса иностранных граждан, Закон «регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности».
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что Федеральный закон регулирует не все аспекты пребывания (проживания) иностранных граждан, а лишь основы. Имеется целый ряд нормативно-правовых актов, которые развивают положения Закона, детализируют и конкретизируют их.
Как указывают авторы рекомендаций по подготовке и оформлению проектов Федеральных законов, заголовок в краткой форме обозначает предмет регулирования данного закона. «Заголовок закона должен давать общее представление о его содержании и точно отражать предмет закона»15. Это непременное юридико-техническое требование, которое в рассматриваемом случае не выполнено. С учетом вышеизложенного, закон следовало бы назвать «Федеральный закон «О правовом положении и об основах порядка пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации».
Анализ данного Закона в сопоставлении его с другими законодательными актами показывает, что в наибольшей мере он коррелирует с Федеральным законом «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»16. Распределение нормативного материала между этими двумя равнозначными по юридической силе законами не кажется рациональным.
Вынесение вопросов выезда и въезда в отдельный закон оправданно, поскольку его действие распространяется не только на иностранных граждан, но и на граждан России. Однако очевидно, что из-за близости предметов регулирования двух рассматриваемых законов их соотношение должно быть четко выверено средствами юридической техники (в частности, с помощью отсылочного способа изложения правовых норм) должна быть налажена надежная корреспонденция между их нормами. К сожалению, это требование выполняется далеко не всегда. Так, наблюдается дублирование нормативного материала. Например, одна и та же норма – перечень случаев, когда приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина выдается Министерством иностранных дел – зафиксирована в части 3 ст. 16 Закона «О правовом положении иностранных граждан» и в части 3 ст. 25 Закона «О выезде и въезде», только в первом случае применен список нумерованный, а во втором – буквенный. В этих же статьях продублирован список случаев, когда приглашение выдается территориальным органом МВД.
Особо в свете обозначенной проблемы следует рассмотреть новый институт «нежелательности пребывания».
Ранее в законодательстве были предусмотрены такие принудительные мероприятия в отношении иностранных граждан, как депортация в результате аннулирования разрешения на временное пребывание, либо на временное проживание, либо вида на жительство, а также административное выдворение. В 2003 г. в Российской Федерации принята законодательная новелла, которую, как видится, можно рассматривать в качестве свидетельства смещения интенсивности и акцента государственной защиты от частного интереса личности (иностранного гражданина) в направлении публичного интереса (Российской Федерации и граждан Российской Федерации как сообщества). В ст. 25 Федерального закона о порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию был внесен ряд существенных изменений и дополнений и, в частности, введен принципиально новый институт «нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации». Данный институт значительно «размывает» ранее существовавшие границы оснований аннулирования разрешений на проживание и работу, оставляет большие возможности для правоприменительного усмотрения по данному вопросу значительного числа административных органов. С учетом важности данной нормы с точки зрения прав и свобод личности приведем полностью ее 3, 4 и 5 части.
«В отношении иностранного гражданина или лица без гражданства, незаконно находящихся на территории Российской Федерации, либо лица, которому не разрешен въезд в Российскую Федерацию, а также в случае, если пребывание (проживание) иностранного гражданина или лица без гражданства, законно находящихся в Российской Федерации, создает реальную угрозу обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц может быть принято решение о нежелательности пребывания (проживания) данного иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации. Порядок принятия решения о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации и перечень федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных принимать такие решения, устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Иностранный гражданин или лицо без гражданства, в отношении которых принято решение о нежелательности пребывания (проживания) в Российской Федерации, обязаны выехать из Российской Федерации в порядке, предусмотренном Федеральным законом.
Иностранный гражданин или лицо без гражданства, не покинувшие территорию Российской Федерации в установленный срок, подлежат депортации. ...»17.
Правительством России утвержден перечень органов, уполномоченных принимать решение о нежелательности пребывания иностранца в России: МВД России, ФСБ России, Минобороны России, Минздрав России, КФМ России, СВР России, Минюст России, МИД России18.
Введение института «нежелательности пребывания» объяснимо. В условиях все возрастающих смертельных угроз социуму: терроризма, распространения СПИДа и других инфекций, наркотизации и пр., основными направлениями государственной политики становится обеспечение безопасности общества.
Однако не следует забывать, что государственная безопасность и безопасность гражданского общества – понятия не совпадающие. Поэтому с точки зрения защиты прав и свобод личности не могут не насторожить основания, а главное – порядок принятия решения о «нежелательности пребывания».
Согласно правительственному Положению19, обстоятельства, являющиеся основанием для принятия решения о нежелательности пребывания, должны выявлять территориальные органы (подразделения) федеральных органов, указанных в Перечне. Территориальный орган направляет в соответствующий федеральный орган «материалы, подтверждающие указанные обстоятельства». Далее «порядок представления материалов и их рассмотрения определяется нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти». Затем федеральный орган принимает решение о нежелательности пребывания, уведомляет об этом ФСБ (для централизованного учета «неблагонадежных») и сообщает об этом территориальному органу – инициатору, а тот «приводит решение в исполнение». Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ни в Федеральном законе о въезде и выезде, ни в Положении нет ни слова о надзоре либо контроле за принятым решением. Важнейший вопрос, напрямую затрагивающий права и свободы личности, отдан на откуп восьми органам исполнительной власти, каждый из которых сам, своими ведомственными нормативными документами, определяет «правила игры».
Столь расплывчато – оценочные основания депортации и административного выдворения иностранцев (если ... создает реальную угрозу ... общественному порядку, в целях защиты ... нравственности, прав и законных интересов других лиц) при отсутствии контроля в контексте разделения властей и со стороны институтов гражданского общества могут создать среду для злоупотреблений и произвола для административных органов. Возможно ущемление прав и свобод, высылка «неугодных» иностранцев без законных на то оснований.
Отсутствие регламентированной процедуры, элементов административного процесса способно создать для территориальных административных органов (особенно «силовых») соблазн выслать с территории своего обслуживания (и, стало быть, из зоны своей ответственности) как можно больше иностранцев в порядке «слепой» превенции по принципу «от греха подальше». Не лишена рассматриваемая законодательная новелла и коррупционной опасности.
В свете сказанного представляется необходимым организация контроля за принятием и исполнением решений, принимаемых в порядке ст. 25.10 Федерального закона о выезде и въезде. Выход из ситуации видится во введении эффективного судебного контроля за решениями о нежелательности пребывания (проживания) иностранных граждан в России. Здесь следует исходить из презумпции того, что все важные решения, существенно ограничивающие права и свободы человека и гражданина, в правовом государстве должны приниматься под контролем суда как гаранта прав и свобод. «Каждый человек должен жить с уверенностью, что применение к нему принуждения возможно только через суд, что при этом он будет иметь возможность защищаться от обвинений и претензий, пользоваться демократическими процессуальными правами»20.
Показательно, в частности, то, что решение о применении такого вида административного наказания, как административное выдворение иностранных граждан (лиц без гражданства) за пределы Российской Федерации, может принять только суд, за исключением случаев, когда административный проступок совершен при въезде на территорию Российской Федерации, т.е. непосредственно на границе, и решение о выдворении (по сути – об отказе во въезде) может быть принято на месте (часть 2 ст. 3.10, часть 3 ст. 23.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации).
Кроме того, после принятия решения о депортации в результате аннулирования разрешения на проживание, на трудовую деятельность либо вида на жительство, а также после принятия решения об административном выдворении до момента «физического» выполнения этого решения иностранный гражданин содержится в специально отведенных помещениях органов внутренних дел либо в специальных учреждениях по решению суда. Понятно, что принимая такое решение, суд проверяет обоснованность депортации (административного выдворения).
Главная сложность заключается в том, что решение о нежелательности пребывания не является мерой наказания, оно принимается (за исключением случаев, предусмотренных частью 1 ст. 25.10 Закона «О выезде и въезде») в отношении лица, законно находящегося на территории России. При этом лицу не предъявляется никаких обвинений: ни в совершении административного проступка, ни тем более в совершении преступления (в противном случае его следовало бы привлечь к соответствующему виду юридической ответственности). Решение о нежелательности пребывания, согласно Положению, просто «доводится до сведения» лица, в отношении которого оно принято. Что же представляет собой выдворение по мотивам «нежелательности пребывания» с правовой точки зрения?
Безусловно то, что рассматриваемое действие в отношении иностранца является мерой государственного принуждения. Общая теория права, наряду с юридической ответственностью и помимо нее, выделяет такие меры государственного принуждения, как меры защиты субъективных прав, принудительно-обеспечительные меры (в том числе меры пресечения), реквизиция, принудительные меры воспитательного характера, принудительные меры медицинского характера21.
Очевидно, что принятие решения о «нежелательности пребывания» не подпадает в полной мере под признаки ни одной из этих категорий государственно-властного принуждения. Ближе всего к нему подходит данное в ряде источников описание «мер предупредительного воздействия», «применяемых для предупреждения возможных правонарушений, а также используемых с целью обеспечения общественной безопасности при стихийных бедствиях, крупных промышленных авариях. Это, например, проверка документов; таможенный досмотр; административный надзор за лицами, освобожденными из мест лишения свободы; прекращение либо ограничение движения транспорта и пешеходов при возникновении угрозы безопасности движения и т.д.»22. Однако при некотором сходстве здесь легко обнаружить и существенные отличия. Во-первых, вышеназванные «меры предупредительного воздействия» отличаются меньшей интенсивностью принуждения со стороны государства, временным характером и не влекут за собой необратимых последствий в отношении лиц, к которым они применяются; во-вторых, они не вызывают, в отличие от решения о нежелательности пребывания, такого специфического правового последствия (характерного, как правило, для юридической ответственности), как «состояние наказанности». Решение же о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации является основанием для последующего отказа во въезде в Российскую Федерацию (часть 7 ст. 25.10 Закона «О выезде и въезде»).
Таким образом, необходим более четкий законодательный и институциональный механизм защиты прав лица, в отношении которого принимается решение о нежелательности пребывания в Российской Федерации23.
Возвращаясь к проблемам взаимосвязей между отдельными элементами законодательства об иностранных гражданах, отметим, что институт «нежелательности пребывания», как представляется, более уместен в Законе «О правовом положении иностранных граждан». Не понятно, почему вопросы аннулирования разрешения на временное проживание, аннулирования вида на жительство, административного выдворения решаются в одном законе, а вопросы выдворения по мотивам «нежелательности пребывания» - в другом.
Известно, что законодательные массивы, в которые входят нормативно-правовые акты, содержащие в себе нормы из разных отраслей права (с разным предметом правового регулирования) и которые регулируют определенные сферы государственного управления и (или) общественной и государственной деятельности (жизни), в общей теории права принято называть комплексными. М.И. Милушин констатирует, что возрастание комплексного, межотраслевого регулирования становится одной из ведущих тенденций современного развития системы законодательства. «Более того, исчерпывающее разрешение почти любой жизненной ситуации, эффективное решение практических задач на отдельных участках государственного управления требует одновременного или последовательного применения норм различных отраслей права»24. С.В. Поленина по этому поводу пишет, что «в системе законодательства встречаются различные комплексные структуры, построенные по признаку функционального назначения либо применительно к сферам государственного управления». Причем исследователь утверждает, что в структуре законодательства можно выделить не только комплексные отрасли, но и более крупные подразделения – «законодательные массивы»25. И.Н. Сенякин для обозначения предмета регулирования отрасли законодательства употребляет словосочетание «сфера государственной жизни»26.
Однако в нашем случае обнаруживаются проблемы, не позволяющие a priori признать такую характеристику единственно пригодной и взять ее за основу изучения законодательного массива, регламентирующего порядок пребывания и правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации. Прежде всего, в данный нормативно-правовой массив входят законодательные установления, не только «регулирующие сферу государственной деятельности» или «область государственной и общественной жизни», не только регламентирующие работу органов государственной власти, ответственных за организацию приема иностранных гостей, но и «статусные» нормы, определяющие круг прав и обязанностей индивидуумов – иностранных граждан, устанавливающие границы возможностей реализации ими своих частных интересов (собственно, эта группа норм, по большей части конституционно-правовых, главная в предмете нашего исследования). Однако дифференцировать эти группы норм друг от друга было бы не верно, поскольку отдельные базовые элементы конституционно-правового статуса иностранных граждан развиваются в детали их административно-правовового (и прочего отраслевого) статуса, а те в свою очередь определяют цели, задачи, структуру, формы деятельности органов государственной власти в данной сфере. Содержание административно-правовых отношений между государством и иностранными гражданами, находящимися на его территории, в большой мере определяется характером прав, свобод и обязанностей иностранца. То же самое можно сказать и об осложненных иностранным элементом правоотношениях в других отраслях права.
Возникает вопрос: какой элемент системы законодательства представляет собой изучаемое комплексное образование: законодательный массив, отрасль, подотрасль, институт, субинститут? Каковы внутрисистемные связи этого образования? Хорошо ли отлажено взаимодействие его элементов?
Системный анализ – мощное средство научного познания. Разрешение обозначенных проблем и поиск ответов на поставленные вопросы имеют не только сугубо теоретическое, но и большое практическое значение, поскольку их результаты дадут возможность на строго научной основе конструировать в дальнейшем законодательство об иностранных гражданах, находящихся на территории России, позволят избежать тех существенных недочетов, ошибок и пробелов, которые, к сожалению, существуют в данной области законодательного регулирования сегодня.
Далее следует перечислить конкретные нормативно-правовые единицы, входящие в «законодательство об иностранных гражданах, пребывающих (проживающих) на территории Российской Федерации».
На этом этапе возникает проблема, которая в последние годы широко обсуждается в конституционно-правовой и общетеоретической литературе: что поставить на «верхнюю ступень» иерархической лестницы: Конституцию Российской Федерации или признанные Россией международные нормативные документы?
Разночтения, по-видимому, следует объяснить недостаточно четкими формулировками положений ст. 15 Конституции России. Часть 1: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации». Часть 4: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Если исходить из буквального толкования части 4 ст. 15 Конституции, в ней установлен примат международных договоров над законом. Однако учитывая, что Конституция четко разделяет Федеральные законы и Федеральные конституционные законы, не понятно, имеются ли ввиду в этой конституционной норме обычные законы (т.к. не употреблено прилагательное «конституционный»), или в данном случае слово «закон» применено в собирательном смысле. Как следствие возникают вопросы: Какой юридической силой обладают как Федеральные (обычные), так и Федеральные конституционные (органические) законы? Какие нормы обладают большей юридической силой – национальной Конституции или международных договоров?
Однозначный ответ на них сегодня не дан в законодательстве, равно как и в правовой доктрине. Например, Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» указывает: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, Федеральному конституционному закону, Федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу»27. По смыслу процитированной нормы, в ней источники права должны быть классифицированы по мере убывания их юридической силы28. Но в данном случае общепризнанные нормы и принципы международного права названы не только после Конституции и Федеральных конституционных законов, но и после Федеральных законов, что явно противоречит части 4 ст. 15 Конституции России!
В ст. 15 Конституции Российской Федерации установлено, что Основному Закону не должны противоречить «законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации». Известно, что международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, далеко не всегда заключаются на территории России. Однако для того, чтобы международный договор начал действовать на территории России, он должен быть ратифицирован Правительством и законодательным органом страны.
В Конституции Российской Федерации нет прямого указания на реализацию в России как дуалистической концепции соотношения внутреннего и международного права, так и монистической29.
В подобных условиях законодательной недосказанности ученые вынуждены пытаться обнаружить волю законодателя путем различных логических экзерциций.
Ст. 17 Конституции Российской Федерации содержит норму, которую ряд авторов (в частности, И.И. Лукашук) называют «революционной»30. В этой статье общепризнанные нормы международного права, посвященные правам и свободам человека и гражданина, указаны раньше, чем сама Конституция. Данное обстоятельство расценивается как признание их приоритета над Основным Законом. Однако совсем иную трактовку фразы, записанной в ст. 17, дает М.В. Баглай. Он пишет: «Такая формулировка означает, что любое из прав человека, перечисленных в международно-правовых актах, действует в России только в том случае, если оно зафиксировано в российской Конституции». Ученый усматривает здесь несоответствие части 4 ст. 15 Конституции и предлагает признать, что «общепризнанные принципы и нормы международного права в области прав человека имеют в России прямое действие и не требуют механизма имплементации, т.е. закрепления через внутреннее законодательство»31.
Е.Т. Усенко достаточно критически высказывается по поводу преобладания «конгломерата принципов, норм и договоров», каковым, по мнению автора, является международное право, над внутригосударственным правом, поскольку, во-первых, «далеко не все нормы международного права по своему существу – как регуляторы межгосударственных отношений – могут найти место во внутригосударственном праве» (т.к. они регулируют разнородные отношения); во-вторых, «не каждый международный договор может стать источником внутригосударственного права вопреки его национальному закону». Автор считает, что идея о полном давлении международного права над национальным не только несостоятельна, но и вредна, поскольку ее реализация в юридической практике государства вызывает своего рода деградацию национального права «во всех тех многочисленных областях внутригосударственной жизни, куда проникает международное право». Международное право способно позитивно воздействовать на развитие национального права и национальную государственность только при условии, что «это воздействие осуществляется через и при посредстве самого национального права»32. Стало быть, национальному праву (по крайней мере, его «верхнему эшелону») следует отдавать приоритет (признавать за ним большую юридическую силу).
В.А. Карташкин полагает, что Конституция России, «признавая приоритет международного права над внутригосударственным законодательством, не распространяет это верховенство на Основной Закон страны»33.
Оригинальную позицию по рассматриваемому вопросу занимает М.Н. Марченко. Другие авторы не исследуют категорию «международное право», либо, беря за основу его «общепризнанность», не ставят под сомнение его авторитет для каждого из участников международно-правового общения. М.Н. Марченко же исходит из того, что далеко не все субъекты равны в своих возможностях по продвижению в международно-правовой практике своих интересов. Более сильные государства имеют больше возможностей для осуществления своей воли. «Исходя из этого, не будет преувеличением сказать, что процесс согласования в формально-юридическом отношении равноправных и равноценных государственных воль, лежащий в основе международного права – это лишь некая теоретическая схема, своего рода международно-правовой идеал, который не всегда согласуется с реальной действительностью». Действительность же, - пишет далее автор, - такова, что нередко в процессе формирования и реализации международного права более точным было бы говорить не о согласовании, а о прямом или косвенном (с использованием финансово-кредитных и иных рычагов при заключении стратегически важных международных договоров) давлении более сильных в финансово-экономическом и других отношениях государств на более слабые34.
Россия не относится сегодня к числу держав, способных диктовать свою волю в своих интересах. Однако давлению извне может противодействовать. Это не значит, что необходимо вновь впадать в состояние самоизоляции от мирового сообщества, однако во избежание нарушения суверенных прав России весьма важным в плане признания превосходства международного права является, по мнению М.Н.Марченко, следующее. Во-первых, чтобы трактовка примата международного права заключалась не в понимании главенствующей роли норм международного права и возможности их прямого действия, а в необходимости приведения национальных правовых норм в соответствие с международными соглашениями. Во-вторых, чтобы отнесение общепризнанных принципов и норм международного права, равно как и международных договоров России к ее внутреннему праву, а следовательно, и к ее правовой системе «в обязательном порядке сопровождалось их трансформацией»35.
Обзор политических событий последних лет не дает аргументов для спора с автором приведенных высказываний по поводу процесса формирования международного права в условиях известной однополярности. Нет сомнений, что сейчас (как, впрочем, и в прошлые десятилетия) международное право создается в большой части «под диктовку» нескольких сильных держав, и в первую очередь – США. Однако ряд выводов М.Н. Марченко имеет дискуссионный характер. В первую очередь – это отрицание возможности прямого действия международных норм на территории России. Как представляется, такая возможность напрямую усматривается из статьи 15 Конституции. Конечно, имплементация и специальная трансформация необходимы, но в условиях отсутствия в национальном законодательстве нормы, делающей возможной реализацию зафиксированного в признанной Россией международной норме правила, необходимо признавать прямое действие международной нормы. Стало быть, при обнаружении коллизии между нормой российского права и признанной Россией международной нормой, предпочтение следует отдавать международной норме.
Дальше всех в деле признания за международными нормами статуса актов прямого действия зашли, пожалуй, создатели Гражданского кодекса Российской Федерации. Во-первых, в нем повторено положение Конституции (со ссылкой на нее) о том, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации» являются составной частью ее правовой системы. Здесь следует обратить внимание на то обстоятельство, что по сути указаны три относительно самостоятельных источника международного права: «общепризнанные принципы международного права», «общепризнанные нормы международного права», «международные договоры Российской Федерации». В международно-правовой теории и законодательной практике на сегодня признано, что для легализации в национальной правовой системе первых двух групп из названных достаточно общей («генеральной») трансформации, для внедрения же в национальное право положений международного договора необходима специальная трансформация, т.е. нормативно-правовой перевод отдельных положений конкретного договора. Однако в Гражданском кодексе Российской Федерации установлено, что международные договоры Российской Федерации к ряду отношений, указанных в самом кодексе (п.1-2 ст.2), применяются непосредственно, «кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта»36. Однозначно решает данный вопрос и один из двух главных законов рассматриваемого нормативно-правового массива – Закон «О выезде и въезде»: «В случае, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, действуют правила международного договора»37.
Сказанное в первую очередь относится к национальным нормам в области прав и свобод человека, хотя даже чисто административно-правовые нормы, касающиеся порядка пребывания (проживания) иностранцев на территории государства (въезд, регистрация, передвижения, иммунитеты, правила поведения, выезд) в российских законах воссозданы из мировой практики, многие положения имплементированы из международных правовых документов. Тем не менее, исходя из объекта нашего исследования – правового статуса иностранцев, базу которого составляют конституционные права, свободы и обязанности, прежде всего следует обратить внимание именно на соответствующие нормы Конституции Российской Федерации и развивающих ее положения законов (конституционных и обычных).
Безусловно то, что включение в начале 90-х гг., в процессе вхождения России в мировое политико-правовое сообщество, международных норм и принципов в нормативно-правовую ткань правовой системы Российской Федерации стало явлением реформаторским. Оно, по верному в своих основных чертах мнению А.Н.Талалаева, «коренным образом меняет понятие правовой системы России, ставит по-новому вопрос о соотношении, иерархии правовых актов по их юридической силе и содержащихся в них правовых нормах». Положения части 4 статьи 15 Конституции это не просто отсылка к международному праву, «это нечто большее, что качественно изменяет нормативное содержание нашей правовой системы»38.
Не секрет, что глава 2 Конституции России в момент ее создания писалась под непосредственным влиянием «Всеобщей декларации прав человека» и других основополагающих международных документов, посвященных правам человека, которые, по мнению большинства ученых, на сегодня сформировались в относительно самостоятельную отрасль международного права. Некоторые статьи Конституции повторяют международно-правовые максимы практически дословно, другие дают собственную формулировку, не меняя при этом сути международной нормы.
Поэтому схематическое построение федерального законодательства, регулирующего правовой статус иностранных граждан в Российской Федерации, необходимо начать с актов международного права (для удобства проведя их «внутреннюю» классификацию), а уже затем перечислить Конституцию Российской Федерации и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в их иерархической последовательности (опять же в необходимых случаях применяя «внутригрупповую» классификацию).
Система источников права, определяющих правовой статус иностранных граждан в Российской Федерации, выглядит следующим образом:
1. Акты международного права
Понятно, что эта группа источников, поскольку они изданы вне Российской Федерации, не предназначена для прямого регулирования прав, свобод, обязанностей и гарантий, входящих в правовой статус иностранных граждан, пребывающих (проживающих) на территории Российской Федерации. Однако в них содержатся те стандарты, общепризнанные принципы и правила, которыми руководствуются цивилизованные страны, принимая у себя зарубежных граждан. Пройдя процедуры имплементации и специальной трансформации, эти нормы определяют содержание внутреннего законодательства об иностранных гражданах. Кроме того, не следует забывать о рассмотренной выше возможности прямого применения положений международных договоров в соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации и подобными нормами отраслевых кодексов и тематических законов. Как представляется, все источники международного права из рассматриваемой группы (речь идет здесь только о ратифицированных Россией международных документах) можно рассредоточить на несколько подгрупп.
2. Конституция Российской Федерации
Прежде всего, имеется в виду глава 2 Конституции, посвященная правам и свободам человека и гражданина, и особенно часть 3 статьи 62, устанавливающая основу правового статуса иностранного гражданина.
3. Федеральные конституционные законы
Развивая положения Конституции, «органические» законы завершают фиксацию правового статуса личности, в том числе иностранного гражданина.
4. Федеральные законы, которые в свою очередь подразделяются на:
а) «Базовые» законы изучаемого в настоящей работе нормативно-правового массива, непосредственно устанавливающие правовой статус иностранных граждан и регулирующие порядок их пребывания на территории России:
б) Федеральные законы (в том числе отраслевые кодексы), в которых содержатся нормы, определяющие отдельные элементы, стороны правового статуса иностранных граждан, изъятия из прав и свобод иностранцев (по сравнению с гражданами России), отраслевые нюансы и ситуационные изменения в их правовом статусе, в частности:
в) Федеральные законы о ратификации международных договоров по правам человека и двусторонних договоров, содержащих нормы о порядке пребывания (проживания, работы и т.д.), уточняющих правовой статус отдельных категорий иностранных граждан, например:
5. Указы Президента Российской Федерации и утвержденные ими нормативные правовые акты, касающиеся отдельных сторон правового статуса личности вообще и правового статуса иностранных граждан в частности, посредством которых Президент реализует в соответствии с частью 2 статьи 80 Конституции Российской Федерации свои функции гаранта Конституции, прав и свобод человека и гражданина, например:
6. Постановления Правительства Российской Федерации и утвержденные ими нормативные правовые акты, устанавливающие во исполнение законов детали правового статуса иностранных граждан и механизмы реализации ими прав, свобод и обязанностей, например:
7. Нормативные правовые акты федеральных министерств, устанавливающие во исполнение законов, указов Президента и постановлений Правительства детали правового статуса иностранных граждан, механизмы реализации ими прав, свобод и обязанностей, частные моменты пребывания (проживания) иностранцев на территории России. В.О. Елеонский, исследуя акты МВД, делает вывод о том, что в подзаконных нормах детализируются регулируемые общественные отношения, прямая детальная регуляция которых нормами закона невозможна из-за «узкой профилизации», и потому необходим особый вспомогательный механизм поддержания законов подзаконными актами (в том числе ведомственными). Последние, по сути, должны иметь статус актов реализации законов в особой нормативно-правовой форме45. В качестве примеров ведомственных подзаконных нормативных правовых актов в интересующей нас сфере можно привести следующие:
Известно, что в структуру федеральных органов исполнительной власти, помимо министерств, входят федеральные службы и агентства. Однако создаваемые в них документы не следует включать в приведенную выше структуру законодательства об иностранных гражданах. Указ Президента Российской Федерации о системе и структуре федеральных органов исполнительной власти четко установил, что:
Федеральное министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в определенной для него сфере деятельности;
Федеральная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности, а также специальные функции в области обороны, государственной безопасности, защиты и охраны государственной границы Российской Федерации, борьбы с преступностью, общественной безопасности. Она не вправе осуществлять в установленной сфере деятельности нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, прямо установленных Указами Президента Российской Федерации;
Федеральное агентство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в установленной сфере деятельности функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции. Кроме того, агентство ведет реестры, регистры и кадастры. Оно не вправе осуществлять в установленной сфере деятельности нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, прямо установленных Указами Президента Российской Федерации46.
Цитируемым Указом создана, в частности, Федеральная миграционная служба, подведомственная Министерству внутренних дел, которой от МВД переданы правоприменительные функции, функции по контролю и надзору и функции по оказанию государственных услуг в сфере миграции.
Указом предоставлено для служб и агентств право осуществлять только индивидуальное правовое регулирование. Конечно, руководителям служб и агентств приходится издавать документы нормативного характера (кадрового содержания и т.п.), но они имеют локальный характер, издаются для «внутреннего употребления», для организации деятельности самого органа. Поэтому играя определенную роль в отладке механизма защиты прав и свобод иностранных граждан и обеспечения реализации ими обязанностей, норм права, непосредственно формирующих правовой статус иностранного гражданина, устанавливающих правовой режим пребывания иностранцев в России, эти юридические документы не содержат. Значит включать их в рассматриваемый нами законодательный массив нет необходимости.
Отдельный вопрос – следует ли включать в структуру законодательства о правовом положении иностранных граждан Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по соответствующим вопросам.
Ответ на этот вопрос находится в плоскости решения проблемы более высокого порядка – признавать или не признавать документы высших судебных инстанций источниками (формами) права. Пожалуй, не будет преувеличением сказать, что данная проблема на сегодня является наиболее дискутируемой в российской теоретической юриспруденции. Нет вопроса, по которому в последние годы было бы написано большее количество статей в журналах, научных сборниках (в том числе и специально посвященных данной теме) и монографий. По данной проблематике проведен целый ряд авторитетных научных форумов. Однако она все еще далека от завершения, дискуссия продолжается, и в ее рамках продолжают высказываться порою диаметральные мнения.
Даже краткий обзор проблемы занял бы несколько страниц текста, что невозможно из-за формата настоящей работы. Поэтому констатируем вывод, что постановления высших судебных инстанций - «это данность», и вместо критики их «ползучей легализации», гораздо более конструктивным представляется решение практических вопросов по официализации их работы. Они оказывают на судебную и на правоприменительную практику в целом огромное влияние. Фактом является то, что судьи рассматривают Постановления в качестве равноправного источника права. Если они не включают ссылки на эти постановления в мотивировочные части своих решений, то в любом случае de facto на них ориентируются и ими руководствуются. ... наряду с нормативно-правовыми актами постановления оказывают важное регулятивное воздействие на деятельность юрисдикционных органов и на принимаемые ими решения. Эти постановления являются важным элементом механизма обеспечения эффективности закона»47.
Далее автором делается вывод о том, что назрела необходимость четко, желательно на законодательном уровне, определить статус руководящих и разъясняющих решений высших судебных инстанций. Добавим от себя – и включить их в иерархическую структуру законодательства, определив их юридическую силу по отношению к прочим источникам права. Однако на сегодня это не сделано, поэтому, согласившись с приведенным мнением, не станем включать Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (по уголовным делам и по гражданским делам) и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в структуру законодательства об иностранных гражданах, но признаем их важным элементом механизма защиты прав и свобод иностранных граждан и обеспечения реализации ими обязанностей.
В условиях федеративного государства законодательство, наряду с отраслевой и иерархическими структурами, имеет также федеративную. Поэтому возникает следующий вопрос: входят ли в состав законодательства об иностранных гражданах нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.
Очевидно, что ответ на поставленный вопрос следует искать в дихотомии предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов.
Ни в перечне статьи 71 Конституции Российской Федерации, определяющей вопросы ведения Российской Федерации, ни в перечне статьи 72 Конституции, определяющей вопросы совместного ведения Российской Федерации и субъектов, иностранные граждане, их права, обязанности и поведение как предмет регулирования не упоминаются вообще. Возможно, это обстоятельство квалифицируется как недочет создателей текста Конституции. Большая определенность в данном вопросе желательна и способна служить делу рационального конструирования законодательства об иностранных гражданах.
Вместе с тем, представляется возможным аналитически вывести принадлежность вопросов правового регулирования правового статуса иностранных граждан к исключительной компетенции Российской Федерации. В пользу такого вывода свидетельствуют следующие моменты:
Таким образом, органы государственной власти субъектов Российской Федерации не наделены правом нормативно-правового регулирования правового статуса иностранных граждан.
Вместе с тем, в соответствии с федеральными нормами, устанавливающими основы порядка пребывания (проживания) иностранных граждан на территории России, для непосредственной организации их исполнения органы субъектов Федерации могут (и должны) издавать нормативные документы по частным, детализирующим, прикладным вопросам, с учетом местной специфики. Скорее всего, речь идет даже не об издании специальных актов, посвященных только иностранцам, а о включении отдельных положений об иностранных гражданах в общие нормативные правовые акты. В частности, необходимость в издании региональных норм по поводу порядка пребывания иностранных граждан, порядка и гарантий реализации их прав и обязанностей видится в трудовой сфере (трудовое законодательство отнесено к совместному ведению – пункт «к» статьи 72 Конституции), а также в сфере местного самоуправления и других. Однако с учетом достаточно подробной урегулированности соответствующих вопросов в федеральных законах (в частности, в Законе о правовом положении иностранных граждан, в Трудовом кодексе, в Законе об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации), очевидно, что эти нормы призваны обеспечить реализацию соответствующих положений федерального законодательства и не способны внести что-то новое в правовое регулирование правового положения иностранных граждан.
В законодательстве об иностранных гражданах имеется лишь один пример косвенного привлечения субъектов Российской Федерации к правовому регулированию частного вопроса, касающегося пребывания иностранцев на территории субъекта: «Иностранные граждане, подлежащие депортации, по решению суда содержатся в специально отведенных помещениях органов внутренних дел либо в специальных учреждениях, создаваемых в порядке, установленном законом субъекта Российской Федерации, до исполнения решения о депортации» (часть 9 статьи 31 Закона о правовом положении иностранных граждан). Аналогичная норма содержится в ч. 5 ст. 34 этого же Закона в отношении административно выдворяемых иностранцев48. Как видно из этой нормы, органам власти субъектов Федерации предоставляется право урегулировать частный вопрос «технического» характера, решение которого направлено не на самостоятельный участок правового регулирования правового положения и порядка пребывания иностранных граждан, а лишь на создание условий для реализации соответствующих норм федеральных органов государственной власти.
Исходя из изложенного, полагаем неверным включение нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации, пусть даже они и касаются частных вопросов пребывания (проживания) иностранцев на территории субъектов, в законодательный массив «законодательство о правовом статусе и порядке пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации». Нормативные и правоприменительные веления органов власти субъектов Российской Федерации в данном случае следует рассматривать лишь как важные элементы механизма обеспечения прав и свобод иностранных граждан и реализации ими обязанностей.
Сказанное в отношении нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации еще в большей мере относится к актам органов местного самоуправления и локальным нормативным актам.
Таким образом, в «законодательство об иностранных гражданах, пребывающих (проживающих) на территории Российской Федерации» входят перечисленные выше международные нормативные документы, Конституция Российской Федерации (прежде всего – глава 2), Федеральные конституционные законы, Федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации и нормативные правовые акты федеральных министерств. В данный законодательный массив включаются нормативные правовые акты, которые: а) определяют правовой статус иностранного гражданина, фиксируют его элементы: права, свободы, обязанности и гарантии; б) регулируют порядок пребывания (проживания) иностранных граждан на территории Российской Федерации.
Документы, издаваемые федеральными службами и агентствами, постановления высших судебных инстанций, нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации в данный законодательный массив не входят. Они являются элементами механизма реализации законодательства об иностранных гражданах.
Особенностью законодательного массива, определяющего правовой статус иностранных граждан на территории Российской Федерации, является большой удельный вес имплементированных норм, активное взаимное влияние норм национального и международного права. Подобные нормативные образования Ю.А. Тихомиров назвал «правовым комплексом смешанного типа»49.
Как представляется, рассматриваемый законодательный массив обладает основными признаками, которые можно счесть в качестве признаков комплексной отрасли, а именно:
Все вышесказанное говорит об отсутствии юридической иерархии законодательного массива, что порождает порой различное толкование (и соответственно правовое воздействие) тех или иных проступков иностранных граждан на территории Российской Федерации. Формально «базовым законом» является Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». К сожалению, его «базовое» положение определяется не по признаку большей юридической силы (де-юре), а по его значению как активного центра, связующего звена между нормативными документами высшего порядка и нормативно-правовыми актами, регулирующими отдельные стороны порядка пребывания иностранных граждан в России (де-факто).